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Transnacionales y derechos humanos
Compartimos el documento elaborado por el Centro de Estudios Alfredo Ferraresi junto a la Escuela de Gobierno del Parlamento de Uruguay, con el apoyo de la Oficina Regional de Derechos Humanos de Naciones Unidas y el Ministerio de Relaciones Exteriores de Uruguay.
Chantaje de la inversión extranjera y el accionar de las empresas transnacionales
 
Atraer capitales extranjeros es hoy un objetivo prioritario de gobiernos de todo el mundo y, en especial de los países del sur. Lograr el crecimiento económico a través del capital internacional está instalado en el pensamiento de la mayoría de los economistas de todo el mundo. Esa situación es la ideal para que las empresas transnacionales desarrollen su actividad, forzando a los países  a entrar en competencia para crear las mejores condiciones para la inversión a través de políticas de apertura comercial, de reducción de estándares laborales y ambientales o de exenciones fiscales entre otras muchas medidas con un gran impacto en la vida de las poblaciones.
El chantaje en este sentido es claro. Supuestamente, los estados que no adoptan un conjunto de políticas de corte neoliberal son considerados no aptos para la inversión y, en consecuencia para emprender la senda del desarrollo, aunque no hay evidencia empírica alguna que sostenga que la receta neoliberal genere crecimiento.
 
¿Por qué vincular a las empresas transnacionales con los derechos humanos?
 
Estas empresas transnacionales que serían para muchos gobiernos la posibilidad más importante para el desarrollo económico de sus países directa o indirectamente, tienen una enorme responsabilidad en el deterioro del medio ambiente y en el crecimiento sistemático de las violaciones de derechos humanos.
Por su capacidad de estar a la vez en todas partes y en ninguna, escapan prácticamente a todo control democrático y jurídico. No pasa ni un solo día en que no se oiga hablar de acontecimientos ligados a las empresas transnacionales: compras y fusiones que conllevan despidos, corrupción, guerra, contaminación, etc., con todas las consecuencias que esto implica. El contexto económico, político e ideológico actual,sin duda ha favorecido que aumente la potencia de estas empresas, confiriéndoles un poder sin precedentes en la historia.
Este poder las habilita a generar   graves y masivas violaciones de derechos humanos, violaciones que compiten con las causadas por los Estados y que a menudo tienen relación con ellas.
Las empresas transnacionales  deberían ser acusadas, enjuiciadas y condenadas por graves daños a la ecología y al medio ambiente en función de sus actividades extractivas y depredadoras; podrían tener responsabilidades penales por sobreexplotación obrero-laboral violando los principios del Trabajo Decente que ha emitido, pregona y promueve la Organización Internacional del Trabajo (OIT); debería enjuiciárseles por intromisión en la política interna de los países conspirando contra la Democracia y/o contra gobiernos nacionalistas, progresistas, soberanistas y volcados a la promoción del bien común y de la inclusión social; deberían  recibir sentencias por ser evasoras y ladronas de impuestos; porque impulsan tráfico de influencias y compran a políticos, tecnócratas y otros funcionarios para ganar contratos y licitaciones.
 
Transnacionales, conflictos y asesinatos
 
En la última década se han producido más de mil asesinatos de defensores de la tierra,  El reciente homicidio de la hondureña Berta Cáceres no es más que el reflejo de una alarmante situación a la que se enfrentan indígenas y activistas que tratan de proteger sus tierras frente a intereses económicos y políticos de las empresas transnacionales
De los 185 asesinatos de militantes sociales  que hubo en el planeta en 2015, casi las tres cuartas partes se produjeron en Latinoamérica y la mayoría de ellos en Honduras, uno de los países más empobrecidos del continente 
La cifra de homicidios registrada supone una media de más de tres asesinatos por semana y representa un aumento del 59% respecto a 2014.
Según Global Witness, una organización con sede en Londres dedicada a documentar los conflictos y la corrupción vinculados con los recursos naturales y a denunciar los abusos medioambientales y de los derechos humanos,  en 2015 las industrias extractivas y la minería estuvieron relacionadas con la mayoría de los asesinatos, con 42 casos de homicidio. Otras causas principales fueron la agroindustria, (con 20), las presas hidroeléctricas y los derechos sobre el agua (15) y la tala (15).
Los conflictos de estas empresas por los recursos y la tierra, se extienden por toda Latinoamérica El Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina, tiene localizados sólo por asuntos mineros 37 conflictos en México, 36 en Perú, 36 en Chile,26 en Argentina , 20 en Brasil, 13 en Colombia, nueve en Bolivia, siete en Ecuador, seis en Guatemala, cuatro en Honduras y otro buen número de ellos repartidos por el resto de países.
 
¿Derechos de las corporaciones transnacionales o derechos humanos?
 
El derecho empresarial: ¿una nueva rama del derecho?
 
Todavía no existe como especialidad en las facultades de derecho pero existe ya una práctica y una jerarquización respecto del derecho empresarial. La OMC Organización Mundial de Comercio, el Banco Mundial y el FMI son los padres de la criatura con la promoción de los Tratados de Libre Comercio, los Tratados de Protección de Inversiones y otras herramientas utilizadas para beneficiar y proteger los derechos de las empresas transnacionales en este mundo de libre comercio globalizado.
Hace unos años el director de la OMC decía “Estamos creando una nueva arquitectura jurídica internacional” ¿En qué consistía o cuáles eran los pilares de esa construcción? Se trataba de instalar a través de distintos mecanismos una normativa internacional favorable al capital transnacional.
La estrategia apuntaba a desactivar todos los mecanismos legales que los estados nacionales tenían incorporados a su legislación para regular, para protegerse de la voracidad insaciable de las empresas extranjeras (actualmente denominadas transnacionales).
Las nuevas tecnologías potenciaron al infinito la globalización económica y las empresas veían como grandes obstáculos las legislaciones nacionales existentes, de ahí la necesidad de encontrar instrumentos que superaran esas barreras. Los tratados de libre comercio y los tratados de protección de inversiones fueron las herramientas de las que se valió el sector. Sin entrar en detalle ya que esto daría lugar a todo un capítulo, estos tratados tenían más jerarquía que las leyes nacionales  y su incumplimiento daba lugar a juicios en tribunales internacionales y a bloqueos de todo tipo de crédito internacional. Fue así que se instaló el derecho del inversionista a nivel internacional.
Las continuas denuncias sobre la explotación laboral y ambiental que enfrentaban estas corporaciones han sido un factor fundamental para el diseño virtual de un nuevo modelo empresarial que transmita los valores, imágenes y símbolos que gozan de prestigio social en la actualidad. Pero que además es rentable económica y socialmente, ya que permite potenciar al mismo tiempo el valor de la marca y, por lo tanto, los beneficios de la empresa.
Esto ha sido  tan exitosamente desarrollado por las grandes empresas a nivel mundial  que, si hiciéramos caso a sus anuncios publicitarios, parecería que son organizaciones ecologistas o defensoras de los Derechos Humanos, en lugar de tratarse de las compañías responsables de la actual crisis ambiental y social.
 
Un mundo sin controles
 
La propuesta de estas empresas de reducir el poder del estado como controlador y reivindicar el autocontrol puede lograr que un desprevenido confunda a estos empresarios con luchadores sociales. Si uno se guía ,por las definiciones que las empresas hacen de la Responsabilidad Social Empresaria, esta aparece como un plus normativo respecto a las obligaciones legales.
Es decir, se afirma estar cumpliendo escrupulosamente la legalidad nacional e internacional, con lo que la RSE sería esencialmente una serie de acuerdos voluntarios que la empresa se compromete a cumplir y que genera un valor añadido a la legislación. Pero nada de esto sucede en la práctica, ya que la mayoría de las compañías transnacionales no respetan las legislaciones nacionales de los países receptores ni las normas internacionales que les afectan directamente y que los Estados, en muchas ocasiones, no les obligan a cumplir.
 
El mundo al revés. Los ricos tienen derechos que los pobres deben respetar
 
Todo este avance empresarial en materia normativa, genera una situación insólita, pues mientras los derechos de las empresas transnacionales se protegen mediante los múltiples acuerdos que forman el Derecho Comercial Global -una complicada arquitectura jurídica fundamentada en las normas vinculantes de la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial, el FMI, los Tratados de Libre Comercio y los Acuerdos de Protección de Inversiones- sus obligaciones a nivel ambiental, laboral y social se dejan en manos de la ética, de la conciencia empresaria, que en este caso adquiere la forma de Responsabilidad Empresaria construida sobre el principio de la autorregulación; en otras palabras, la empresa define cuáles son sus principios éticos ,cuándo, cómo y dónde aplicarlos.
La resultante final de todo este proceso, de cambio de paradigma jurídico, es que los derechos de las mayorías sociales quedan en manos de la conciencia empresarial, mientras que los derechos de las transnacionales se protegen en los tribunales internacionales de arbitraje. 
 
Una arquitectura jurídica para la impunidad
 
La impunidad con la que actúan las Empresas Transnacionales  a lo largo del planeta, responde, desde una perspectiva jurídica, a la falta de normas vinculantes sobre las actividades de las empresas transnacionales y a la ausencia de mecanismos internacionales de control y aplicación de las mismas
Los expertos de la ONU dan la siguiente definición de impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos: “Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas.”
 
¿Cuáles son los principios básicos de esta arquitectura legal internacional?
 
1. Los derechos de las empresas transnacionales se protegen por un ordenamiento jurídico global basado en reglas de comercio e inversiones,  como los acuerdos de protección de inversiones – Un seguro para las transnacionales- que permite a las empresas hacer juicio a los estados en tribunales arbitrales como el CIADI dependiente del Banco Mundial.
 
2. Las  legislaciones nacionales son sometidas a las políticas neoliberales de desregulación, privatización y reducción de la capacidad de intervención del Estado —en lo que se refiere a las políticas públicas, no así en el fortalecimiento de los aparatos militares y de control social—; es decir, se construyen legislaciones ad hoc para la defensa de los intereses de las multinacionales.
 
3- La responsabilidad social empresaria y los códigos de conducta son fórmulas de Derecho blando —normas voluntarias, unilaterales y sin exigibilidad de ningún tipo  que pretenden reemplazar al cumplimiento de las leyes nacionales por la “ética empresarial”.
 
4- El concepto de seguridad jurídica únicamente hace referencia a una serie de normas y acuerdos, bilaterales, multilaterales y regionales promovidos desde la OMC, el FMI y el Banco Mundial, cuyo único fundamento es la protección de los contratos y la defensa de los intereses comerciales de las compañías multinacionales. Se olvida, por tanto, la verdadera seguridad jurídica: aquella que sitúa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos por encima del Derecho Corporativo Global.
 
5- Las empresas transnacionales subcontratan y deslocalizan su actividad en el ámbito global sin atenerse a ninguna norma. Es más, cuando ha habido una propuesta de convenio internacional sobre la regulación de la subcontratación en el seno de la OIT, se han opuesto radicalmente. Y es que prefieren hablar de la responsabilidad ética en la cadena de subcontratación antes que aceptar controles internacionales.
 
6- Los tribunales internacionales de arbitraje se sustentan en la idea fuerza de dotar de plena seguridad jurídica a las inversiones realizadas por las multinacionales frente a los Estados receptores. El incumplimiento de las sanciones de la OMC o de los laudos de los tribunales arbitrales daría lugar a mecanismos coercitivos con implicaciones económicas muy difíciles de sostener para los países periféricos; son “sentencias” de obligado cumplimiento.
 
7- Únicamente pueden aplicarse a cada sociedad las disposiciones legales del país en que se encuentra localizada. Esto es, la filial de Repsol en Colombia únicamente cumple —cuando lo hace— las normas colombianas; cometa el delito que cometa, las normas internacionales sobre derechos humanos y las leyes del país de la empresa matriz no le incumben. Para defender sus derechos, las empresas transnacionales pueden cambiar el domicilio sin dificultad; para el cumplimiento de sus obligaciones, el domicilio es un elemento sustancial e inalterable.
 
8- La negativa de las empresas transnacionales a aprobar un código externo de carácter vinculante en el seno de Naciones Unidas o un tribunal internacional para el control de sus operaciones, así como la oposición a que pueda crearse un centro que fiscalice sus prácticas, inspeccione sus incumplimientos y articule las denuncias, colisiona con sus reiterados llamamientos al respeto a los derechos humanos y al medio ambiente. Parece evidente que prefieren definir ellas mismas los contornos de su responsabilidad, oponiéndose a cualquier injerencia externa de control. Prefieren la “responsabilidad social” a la ley internacional.
 
Hacia una justicia internacional sobre las empresas transnacionales con respecto a los derechos humanos
 
No existen instancias jurídicas internacionales ante las que denunciar a las empresas, por los casos de violaciones de derechos humanos o al medio ambiente y hasta el momento las empresas transnacionales con la complicidad de los gobiernos, han logrado resistirse a la adopción de cualquier código internacional vinculante que determine el cumplimiento de sus obligaciones y son las propias empresas las que generan sus propios códigos de conducta.
En algún momento se planteó que la Corte Penal Internacional, encargada de juzgar a las personas acusadas de cometer crímenes de genocidio, de guerra, agresión y lesa humanidad, pudiera también juzgar a las empresas, pero finalmente se descartó esta posibilidad.
Actualmente se produjeron avances, bajo el auspicio de Ecuador y Sudáfrica, el 26 de junio de 2014 el Consejo de Derechos Humanos (HRC) adoptó la resolución A/HRC/RES/26/9 (26/9) “Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos”, tarea que se encomendó al Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta constituido por la misma resolución. La primera sesión del Grupo de Trabajo se realizó en julio de 2015, y Ecuador fue electo para presidir dicho Grupo.
Más de quinientas organizaciones de la sociedad civil de todo el mundo, los parlamentarios europeos y el Vaticano apoyaron la iniciativa, pero los países de origen de la mayoría de las transnacionales se opusieron tajantemente. Estados Unidos advirtió que dicho instrumento solo será obligatorio para los países que resuelvan ser parte del mismo.
En la Segunda Sesión del Grupo de Trabajo sobre transnacionales y derechos humanos, se evidenció un mayor apoyo de los Estados y de las organizaciones sociales, para la elaboración del mencionado instrumento internacional, que se realizó en las Naciones Unidas, en Ginebra, del 24 al 28 de octubre de 2016, en cumplimiento de la Resolución 26/9 aprobada por el Consejo de Derechos Humanos, con el objetivo de garantizar las prioridades que han planteado las organizaciones de la sociedad civil, en aportes que han realizado a lo largo de todo el proceso. Si bien las negociaciones son complicadas, existe la posibilidad de que se avance en la aprobación del tratado.Todos los aportes, elementos y reflexiones generados durante las reuniones, así como las contribuciones escritas, permitirán abordar los enfoques y temas para cumplir con el mandato del Consejo de Derechos Humanos.  Con estos elementos se elaborará un proyecto de instrumento internacional jurídicamente vinculante, a partir de la Tercera Sesión del Grupo de Trabajo, que deberá celebrarse en octubre de  2017.
 
La alianza por el Tratado y la participación de la sociedad civil
 
La Alianza por el Tratado es una alianza de redes comprometidas y grupos de presión de todo el mundo, que se están uniendo para ayudar colectivamente a organizar actividades de cabildeo, para apoyar a la elaboración de un instrumento internacional vinculante, que haga frente a los abusos de derechos humanos por parte de las corporaciones transnacionales y otras empresas. Algunos de los grupos que participan son: CETIM, CIDSE, Dismantle Corporate Power Campaign, la Red-DESC, FIAN, FIDH, Franciscans International, Friends of the Earth International, IBFAN-GIFA, Indonesia Global Justice, International Commission of Jurists, Legal Resources Center, PAN AP, Transnational Institute, TUCA.
 
En la reciente reunión de la Alianza por el Tratado en Brasil, se hizo un llamado particular a las OSC, para que exijan que el próximo tratado de Naciones Unidas contenga disposiciones fuertes que prohíban la interferencia de las corporaciones en el proceso de diseño e implementación de leyes y políticas, así como en la administración de justicia, tanto al nivel nacional como internacional. 
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